Novembre 2023

Chers tous,

Nous avons le plaisir de vous adresser le premier numéro de la newsletter de l’équipe Droit pénal des affaires - Conformité - Enquêtes Internes de Jeantet.

Ces quelques pages ont pour ambition non pas de répondre à l’ensemble de vos questions mais de vous présenter de façon simple et efficace les dernières actualités, leurs conséquences et leurs applications en matière de Droit pénal des affaires, matière vaste s’il en est qui touche l’ensemble des domaines du Droit.

Nous espérons, à travers les différentes rubriques que vous trouverez ci-après, vous fournir des informations concrètes pour vous aider à mieux appréhender les problématiques auxquelles vous pourriez être confrontés ou dont vous auriez à vous prémunir. Nous vous proposons, de façon non exhaustive, certains dispositifs et actions qui peuvent être mis en place à cet effet.    

Nous vous souhaitons une lecture avisée et restons à votre entière disposition pour répondre à l’ensemble de vos questions.

Philippe Bouchez El Ghozi - Avocat Associé, pour l’équipe.

FRAUDE FISCALE : ENCORE PLUS DE PÉNAL ! 

📖 CE QU'IL FAUT SAVOIR

Le projet de Loi de finances pour 2024, adopté, en première lecture, par l’Assemblée nationale, renforce la lutte contre la fraude fiscale en créant un nouveau délit autonome d’incitation à la fraude fiscale.

Ce délit vise à réprimer la mise à disposition d’instruments de facilitation de la fraude fiscale consistant, pour une personne physique ou morale, à mettre à disposition, à titre gratuit ou onéreux, un ou plusieurs moyens, services, actes ou instruments juridiques, fiscaux, comptables ou financiers ayant pour but de permettre à un ou des tiers de se soustraire frauduleusement à l’établissement ou au paiement total ou partiel des impôts.

Les peines encourues sont de trois ans d’emprisonnement et 250.000 euros d’amende, outre les peines complémentaires prévues aux articles 1741 et 1750 du Code général des impôts, dont notamment l’interdiction d’exercice et l’affichage de la décision.

💡 CE QU'IL FAUT RETENIR 

L’infraction pourrait être caractérisée par toute manœuvre destinée à égarer l’administration fiscale, notamment, par :

• l’ouverture de comptes ou la souscription de contrats auprès d’organismes étrangers ;
• l’interposition d’une personne à l’étranger ;
• la justification fiscale d’une domiciliation fiscale fictive ou artificielle à l’étranger^[1].

[1] PLF 2024 : délit de mise à disposition d’instruments de facilitation de la fraude fiscale, Legifiscal, 5 octobre 2023.

👉 LES ACTIONS À MENER

• Faire un inventaire notamment au sein des cabinets d’avocats fiscalistes, des cabinets d’expertise-comptable et des cabinets d’audit, des activités susceptibles de faire courir un risque de poursuites du chef d’incitation à la fraude fiscale ;

• Décider des arbitrages à effectuer en conséquence.

LCB-FT : Augmentation du risque FT pour les assujettis

📖 CE QU'IL FAUT SAVOIR

Le 10 octobre 2023, TRACFIN a publié^[1] un rapport d’activité intitulé « LCB-FT : état de menace », lequel contient 29 « cas types » afin d’aider les professionnels à repérer les comportements constituant les principaux circuits de blanchiment de capitaux et de financement du terrorisme, récurrents ou émergeants.

[1] LCB-FT : état de menace 2022-2023.

💡 CE QU'IL FAUT RETENIR 

Les entreprises devront ainsi tenir compte, en fonction de leurs activités, des « critères d’alerte » énumérés pour chacun des « cas types » visés par les fiches pratiques de TRACFIN, lesquels sont regroupés par catégories, dont notamment les catégories suivantes :

• incohérences comptables ;
• dépôts et versements d’espèces ;
• secteurs d’activité vulnérables au LCB-FT ;
• pays vulnérables ;
• manipulations de titres/actions ;
• présences/interpositions de sociétés ;
• incohérences des flux ;
• transferts de fond ;
• faux et usage ;
• cartes prépayées ;
• caractéristiques des acteurs/presse négative ;
• probité ;
• autres.

👉 LES ACTIONS À MENER

• Faire un état des « cas types » que l’entreprise est susceptible de rencontrer afin d’incorporer les « critères d’alerte » recensés par TRACFIN dans le dispositif LCB-FT;
• Sensibiliser les collaborateurs impliqués à travers des actions de formation pratiques justifiables.

Lanceur d’alerte et droit de la concurrence : toujours plus !

📖 CE QU'IL FAUT SAVOIR

L’Autorité de la concurrence met à disposition des lanceurs d’alerte un nouveau dispositif de recueil et de traitement des signalements en matière d’ententes, d’abus de position dominante ou d’aides d’Etat.

💡 CE QU'IL FAUT RETENIR

Ce dispositif vise toute personne physique identifiée qui signale ou divulgue, sans contrepartie financière directe et de bonne foi, des informations concernant :

• des ententes, y compris dans le cadre de marchés publics (ex. : fixation des prix entre concurrents, répartition de marché géographique ou de clientèle, appel d’offres faussé, partage d’informations sensibles, etc.) ;
• des abus de position dominante (ex. : refus de vente, ventes liées, rupture injustifiée de relations commerciales établies, etc.) ;
• des aides d’Etat incompatibles avec le marché intérieur.

Ce dispositif garantit au lanceur d’alerte :

• l’anonymat ;
• la confidentialité de son signalement ;
• une protection contre d’éventuelles poursuites judiciaires ou représailles dans le cadre de son activité professionnelle.

👉 LES ACTIONS À MENER

Mettre à jour de façon adaptée le code de conduite et le dispositif d’alerte interne en tenant compte de ce nouveau dispositif.

Téléphone : vous n'êtes pas encore sur écoute…

📖 CE QU'IL FAUT SAVOIR

Par décision du 16 novembre 2023, le Conseil constitutionnel a censuré les paragraphes portant sur la possibilité d’activer à distance des appareils électroniques afin de capter des sons et des images dans le cadre d’une enquête ou d’une instruction.

Les Sages estiment en effet que cette mesure porte « une atteinte particulièrement importante au droit au respect de la vie privée dans la mesure où elle permet l’enregistrement, dans tout lieu où l’appareil connecté détenu par une personne privée peut se trouver, y compris des lieux d’habitation, de paroles et d’images concernant aussi bien les personnes visées par les investigations que des tiers ».

💡 CE QU'IL FAUT RETENIR

Votre téléphone peut être écouté à distance, même en veille.

👉 LES ACTIONS À MENER

Privilégier davantage, dans le cadre de dossiers sensibles, des échanges ou des réunions physiques pour garantir la confidentialité des échanges entre l’Avocat et son client.

Enquêtes internes : règles et enjeux liés à l’eDiscovery

📖 CE QU'IL FAUT SAVOIR

Dans le cadre d’une enquête interne, de très nombreux documents doivent être analysés (e-mails extraits de différentes boîtes emails, contrats, factures, scans, etc.).

Des logiciels d’eDiscovery se sont donc développés et permettent de réaliser une forme d’ « enquête numérique » qui a pour objectif de trouver des éléments de preuve dans les courriers électroniques, les communications commerciales et d’autres données qui pourraient être utilisées dans un litige ou une procédure pénale dans le but d’identifier, parmi le volume de documents collectés, ceux qui seraient pertinents. 

💡 CE QU'IL FAUT RETENIR

Les entreprises doivent :

• définir une procédure écrite et opposable en matière d’enquêtes internes ;
• définir les données confidentielles, notamment protégées par le secret professionnel de l’avocat. 

👉 LES ACTIONS À MENER

Une attention particulière devra être portée :

• au Règlement Général sur la Protection des Données (RGPD) de 2016, la plateforme d’eDiscovery devant être paramétrée afin de s’assurer (i) que seules les données collectées adéquates, pertinentes et proportionnées soient collectées et (ii) que celles-ci soient uniquement accessibles au département juridique et, éventuellement, aux personnes ayant à en connaître ;
• au droit du travail dès lors qu’aucune information concernant un employé ne peut être collectée par un système qui n’a pas été préalablement porté à sa connaissance.

En cas d’enquêtes étrangères, il convient d’être vigilant eu égard notamment :

• au RGPD de 2016, notamment concernant le transfert et la divulgation de données à caractère personnel qui peuvent être effectués sur demande ou injonction d’une juridiction ou d’une autorité administrative étrangère ;
• à la Loi de blocage de 1968, notamment dans le cadre des demandes de « discovery », relatives à des demandes de production forcée de documents ou d’audition de témoins de nationalité française, adressées à une entreprise basée en France et partie à un litige transfrontalier. 

Fraude et plateformes numériques

📖 CE QU'IL FAUT SAVOIR

Le projet de Loi de financement de la Sécurité sociale pour 2024 renforce les obligations des plateformes numériques en réformant la collecte des cotisations sociales des micro-entrepreneurs des plateformes numériques afin de lutter contre la fraude aux cotisations et les infractions de travail dissimulé.

💡 CE QU'IL FAUT RETENIR

Création d’une obligation de transmettre les chiffres d’affaires des utilisateurs de plateformes à l’Urssaf par le biais d’une exploitation des données que les opérateurs de plateforme déclarent déjà aujourd’hui annuellement à l’administration fiscale ou à ses partenaires européens.

Ces données seront, le cas échéant, enrichies aux fins d’identification des vendeurs et des prestataires redevables de cotisations sociales en France qui ne seraient pas connues de l’Urssaf.

Cela permettra aux plateformes numériques de prélever des cotisations et des contributions sociales dues par les micro-entrepreneurs et les utilisateurs ayant opté pour une affiliation au régime général sur l’ensemble des transactions réalisées via leur intermédiaire.

👉 LES ACTIONS À MENER

Pour les clients des plateformes, s’assurer que sur l’obligation de prélèvement qui devrait être mise en place par les plateformes numériques des cotisations et contributions sociales dues par les micro-entrepreneurs est respectée, une phase « pilote » étant mise en place à partir de 2026, déployée par étapes auprès d’un nombre limité d’opérateurs.

DROIT PÉNAL BANCAIRE ET FINANCIER

Ces derniers mois, la lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme (LCB-FT) est au cœur des priorités nationales, notamment à la suite du bilan publié par Bercy qui relève une augmentation de 46% du nombre de déclarations de soupçons en 2022 par rapport à 2020.

L’aggravation du contexte international et national dans la lutte contre le terrorisme ne fait qu’accroître les priorités et les contrôles des autorités publiques auprès des assujettis à cette réglementation.

La volonté de préserver l’intégrité du système financier français a conduit le service de renseignement financier du Ministère de l’Economie, des Finances et de la Souveraineté industrielle et numérique à transformer les outils et les méthodes d’investigation aux fins de lutte contre la criminalité économique et financière, tout en prônant la défense des intérêts fondamentaux de la nation.

L’Autorité des Marchés Financiers (AMF) ajoute sa plume en modifiant sa doctrine afin d’appliquer les orientations de l’European Banking Authority concernant l’utilisation de solutions d’entrée en relation d’affaires avec de nouveaux clients à distance.

Le développement de la lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme tend également vers un objectif de simplification et d’accessibilité. TRACFIN a notamment publié^[1] un rapport comprenant 29 cas concrets des principaux circuits, récurrents ou émergeants, de blanchiment de capitaux et de financement du terrorisme afin d’assurer une meilleure efficacité du dispositif LCB-FT.

Dans la même perspective, une délégation de l’Inspection générale des finances a été reçue en octobre 2023 par TRACFIN afin que des experts de haut niveau appréhendent au mieux les principales missions de ce service de renseignement.

Cette lutte devient également une priorité pour les juridictions nationales. Ainsi, par un arrêt du 27 septembre 2023, la chambre commerciale de la Cour de cassation a jugé que le fait pour une entreprise de se soustraire aux obligations imposées par les articles L. 561-1 et suivants du Code monétaire et financier relatives à la lutte contre le blanchiment d’argent peut « être constitutif d’une faute de concurrence déloyale » lui conférant « un avantage concurrentiel indu » dès lors que le respect de ces obligations légales engendre nécessairement pour le concurrent « des coûts supplémentaires »^[2].

[1] LCB-FT : état de menace 2022-2023.

[2] Cass. Com, 27 sept. 2023, n°21-21.995.

DROIT PÉNAL DE L'ENVIRONNEMENT / DROIT PÉNAL BOURSIER

Les entreprises doivent à tout prix anticiper le risque pénal. En effet, depuis 2020, l’actualité liée à la protection de l’environnement et à la lutte contre le réchauffement climatique a été riche. La lutte contre la criminalité environnementale est devenue une priorité, tant au niveau des nouvelles législations, notamment avec la création de nouveaux délits environnementaux, à l’instar du délit d’écocide créé par la loi dite « Climat et Résilience » du 24 août 2021, qu’au niveau des nouveaux outils de répression, tels que la création d’une nouvelle catégorie d’inspecteurs environnementaux, dits « officiers judiciaires de l’environnement ».

La récente plainte, déposée le 22 septembre 2023, à l’encontre de Total Energies, par quatre ONG (Darwin Climax Coalitions, Sea Sheperd France, Wild Legal et Stop EACOP-Stop Total en Ouganda) illustre le fait que le droit pénal s’imprègne désormais des enjeux climatiques.

Qu’il s’agisse d’infractions spéciales telles que l’abstention de combattre un sinistre ou des infractions de droit pénal général mises au service des enjeux climatiques telles que les atteintes involontaires à l’intégrité de la personne ou encore la destruction, le dégradation ou le détérioration d’un bien appartenant à autrui de nature à créer un danger pour les personnes, le droit pénal constitue désormais une véritable arme dissuasive, dont les ONG n’hésitent pas à se servir afin de lutter contre les problématiques environnementales.

A cet égard, il est à craindre que les obligations en matière de devoir de vigilance ne servent de levier à ce droit pénal climatique, véritable arme de guerre économique.

Afin de se défendre contre les nombreuses plaintes déposées en la matière, le droit pénal, notamment boursier, peut être utilisé : tel fut le cas lorsque Total Energie a assigné, en novembre 2022, Greenpeace en justice pour diffusion d’informations fausses et trompeuses en dénonçant un rapport de l’ONG qui avançait un chiffre 3,6 fois supérieur à celui communiqué.

Les objectifs fixés par la circulaire de politique pénale en matière de justice environnementale du 9 octobre 2023 mettent en lumière la volonté d’améliorer la répression pénale des atteintes à l’environnement. En l’absence d’une véritable politique de prévention actuelle, il appartient aux entreprises d’élaborer et de mettre en œuvre les mesures de prévention les plus adaptées à leurs besoins et de se préparer au mieux au risque de poursuites.

ATTEINTES À LA PROBITÉ

Dans le prolongement de l’action du Gouvernement en matière d’atteintes à la probité, l’Agence Française Anticorruption (AFA) a ouvert le 19 octobre 2023 une consultation publique aux fins de préparer le Plan national contre la corruption 2024-2027, et ce, afin de compléter le premier plan 2020-2022 qui a déjà permis de renforcer la politique publique en la matière.

Selon l’Agence Française Anticorruption, « une étude Eurobaromètre menée au printemps 2022, 64 % des français considèrent que la corruption est un phénomène répandu en France. 7 % indiquent en avoir déjà été victimes. Ces chiffres illustrent la nécessité de lutter avec efficacité et détermination contre les atteintes à la probité, tant pour assurer un fonctionnement transparent et non faussé de notre économie que pour renforcer la confiance dans les institutions et dans la démocratie »^[1].

Cette consultation publique a ainsi pour finalité de :

• définir des mesures complémentaires afin de mieux détecter et de mieux sanctionner les infractions d’atteinte à la probité ;
• renforcer la lutte contre les atteintes à la probité dans les collectivités territoriales et dans les établissements qui en dépendent ainsi que la robustesse des acteurs économiques pour faire face aux risques d’atteintes à la probité ;
• s’assurer du parfait respect des règles de probité dans la commande publique ;
• définir les secteurs d’activité ou les secteurs géographiques qui méritent une attention particulière en matière de prévention des risques de corruption et d’autres atteintes à la probité ;
• sensibiliser et informer le public à l’importance de la transparence et à la nécessité de lutter contre les atteintes à la probité ;
• valoriser l’action de la France au niveau international afin de constituer un facteur d’attractivité économique.

[1] Préparation du Plan national de lutte contre la corruption 2024-2027 : consultation publique, Agence Française Anticorruption.

DROIT PÉNAL DU TRAVAIL

Par arrêt du 13 septembre 2023^[1], la Cour de cassation a, au visa de l’article 1132-3-3 du Code du travail et de l’article 6 à 8 de la loi du 9 décembre 2016, jugé :

• que le salarié qui relate ou témoigne de faits constitutifs d’un délit ou d’un crime dont il aurait eu connaissance dans l’exercice de ses fonctions n’est pas soumis à l’exigence d’agir de manière désintéressée au sens de l’article 6 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 ;
• qu’il ne peut être licencié pour ce motif, sauf mauvaise foi, laquelle ne peut résulter que de la connaissance de la fausseté des faits qu’il dénonce et non de la seule circonstance que les faits dénoncés ne sont pas établis.

Ainsi, le licenciement d’un salarié pour avoir relaté de bonne foi des faits qui, s’ils étaient établis, seraient de nature à caractériser le délit prévu à l’article L. 617-4 du Code de la sécurité intérieure, est nécessairement nul, sans que par ailleurs l’employeur ne puisse se prévaloir de la tenue de propos racistes par le salarié, lesquels auraient pu suffire, à eux seuls, à justifier le licenciement du salarié.

[1] Cass, soc, 13 septembre 2023, n° 21-22.301.

CYBERCRIMINALITÉ

Le développement du télétravail, de la numérisation des processus de production et des objets connectés ont conduit à l’émergence d’une société hyperconnectée, vulnérable à la cybercriminalité, c’est-à-dire aux agissements criminels commis à travers des réseaux informatiques, l’Agence Nationale de la Sécurité des Systèmes d’Information (ANSSI) ayant constaté une augmentation de 400 % des cyberattaques depuis 2020[1], parmi lesquelles :

• 69 % touchaient des entreprises ;
• 11 % des établissements de santé ;
• 20 % des collectivités territoriales.

Ainsi, il convient de se prémunir contre le risque de cybersécurité :

• en identifiant une ou des personnes en charge de définir un cadre de gouvernance du risque numérique ;
• en identifiant et en évaluant les risques numériques, en fonction des activités de l’entreprise, par la détermination de critères permettant de comparer les risques et de construire des scénarios de cyberattaque critiques. Par exemple, peuvent être des critères à prendre en compte, dans l’hypothèse de la survenance du risque, les pertes financières probables ou encore l’inquiétude suscité chez les investisseurs ;
• en se dotant de logiciels de sécurité efficaces ;
• en formant les collaborateurs par le biais de formations ludiques et illustrées par des cas pratiques ;
• en contractant des assurances cyber-risques ;
• en créant un comité des risques numériques qui sera chargé, en cas de crise :

                - de gérer la communication, notamment vis-à-vis de la préservation de la réputation de l’entreprise, des parties prenantes et de la coordination des opérations ;

                - de définir les actions à mettre en œuvre pour limiter l’impact de la cyberattaque et en limiter la propagation.

[1] PANORAMA DE LA CYBERMENACE 2022, Janvier 2023, pages 16 et 19.

DROIT PÉNAL DE LA CONSOMMATION

Par arrêt du 27 juin 2023, la chambre criminelle de la Cour de cassation juge que le recours par des agents habilités à la pratique du « client mystère » prévue à l’article L. 512-16 du Code de la consommation n’est pas un recours déloyal dès lors que le procédé a été utilisé « sans provoquer à l’infraction et, sans contournement ou détournement de procédure ayant pour objet ou effet de vicier la recherche de la preuve en portant atteinte à l’un des droits essentiels ou à l’une des garanties fondamentales de la personne poursuivie »^[1].

Ainsi, le fait pour la Direction départementale de la protection des populations de Paris (DDPP) de passer une commande sur le site internet de la société concernée, sous un faux nom, aux fins de mener une enquête sur les pratiques commerciales de celle-ci, a été jugé conforme par la Haute juridiction au principe de loyauté de la preuve prévu à l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’Homme et à l’article préliminaire du Code de procédure pénale.

La jurisprudence de la Chambre criminelle prend le contre-pied de celle de la Chambre commerciale qui a, quant à elle, jugé, en matière de concurrence déloyale que la pratique du « client mystère » était contraire au principe de loyauté de la preuve^[2].

[1] Cass. Crim. 27 juin 2023, n°22-83338 (reprenant les termes de : Cass. Ass. Plén. 6 mars 2015, n°14-84.339).

[2] Cass. com., 10 nov. 2021, n° 20-14669.

CONFORMITÉ

Confidentialité des avis des juristes d’entreprise : à revoir d'urgence !

L’Assemblée Nationale et le Sénat ont définitivement adopté le projet de loi d’orientation et de programmation du Ministère de la Justice résultant des travaux de la Commission mixte paritaire aux fins de reconnaitre la confidentialité des avis des juristes d’entreprise.

Les juristes d’entreprise ayant suivi une formation initiale et continue en déontologie pourront opposer la confidentialité de leurs avis dans le cadre de visites et de saisies concernant les litiges civils, commerciaux et administratifs, à condition de respecter certaines conditions.

L’entreprise pourra, le cas échéant, former un recours devant le juge des libertés et de la détention ayant autorisé ladite visite.

A contrario, la confidentialité des avis n’est pas opposable dans le cadre des litiges pénaux et fiscaux. La frontière ténue sur les problématiques de conformité sur ces sujets n’est toutefois pas précisée d’où de probables difficultés de mise en œuvre.

Il importe de :

• mettre en place une procédure d’identification et de traçabilité de ces avis ;
• veiller à ce que la mention « confidentiel - consultation juridique juriste d’entreprise » soit uniquement apposée sur les documents remplissant les conditions légales, sous peine de trois ans d’emprisonnement et 45.000 euros d’amende.

Cependant, par décision du 16 novembre 2023, le Conseil constitutionnel a censuré comme « cavalier législatif » le paragraphe IV de l’article 49 sur la confidentialité des consultations juridiques réalisées par un juriste d’entreprise. Introduite en première lecture au Sénat, cette disposition « ne présente pas de lien, même indirect, avec les dispositions de l’article 19 du projet de loi initial [dans lequel la mesure a été inscrite, NDLR], relatif au diplôme requis pour accéder à la profession d’avocat ». « Il ne présente pas non plus de lien, même indirect, avec aucune autre des dispositions qui figuraient dans le projet de loi déposé sur le bureau du Sénat ».

Le sujet est donc à reprendre, d’urgence, pour assurer une conformité effective et une protection des intérêts des entreprises, notamment françaises face au Legal privilege anglo-saxon.

PHILIPPE BOUCHEZ EL GHOZI

Associé

+33 1 45 05 82 66

M. +33 (0)6 09 47 34 35

E. pbeg@jeantet.fr

HORTENSE BETHUNE

Collaboratrice Senior

+33 1 45 05 80 49

M. +33 (0)7 88 52 02 98

E. hbethune@jeantet.fr

JULIE BERMOND

Collaboratrice

+33 1 45 05 82 67

E. jbermond@jeantet.fr