C’est au nom de la protection des intérêts stratégiques du pays que le gouvernement français a fait application de son pouvoir de contrôle sur les investissements étrangers, en s’opposant, le 18 décembre 2020, au rachat de la société française Photonis – spécialisée dans les technologies optroniques de défense – par le conglomérat américain Teledyne. La procédure française, en principe confidentielle, a été rendue publique dans le cadre d’une procédure devant l’autorité des marchés américaine (la SEC).

Ce blocage est le point final d’une longue procédure en coulisse : Fin juillet 2020, cinq mois après la première demande d’autorisation de Teledyne auprès du ministre de l’Economie et des Finances, les conditions suivantes avaient été imposés à Teledyne, à savoir (i) l’entrée au capital à hauteur de 10% de Bpifrance, qui disposerait d’un droit de veto concernant les opérations et la gestion des entreprises européennes de Photonis, en France et aux Pays-Bas et (ii) la mise en place d’un comité de sécurité interne au sein duquel siègeraient des représentants du ministère des Armées et du ministère de l’Economie et des Finances, eux-aussi dotés d’un pouvoir de veto et ayant vocation à filtrer les informations afin de limiter la remontée de données stratégiques vers Teledyne.

Contre une réduction substantielle du prix d’achat, Teledyne avait accepté l’intégralité des conditions imposées, avant que le gouvernement français ne mette finalement un coup d’arrêt définitif à l’opération – le premier tel cas rendu public.

L’opposition au rachat de Photonis susmentionnée s’inscrit dans une logique de protection renforcée des entreprises françaises face aux investisseurs extra-européens, même lorsqu’il s’agit de partenaires économiques privilégiés de la France comme les Etats-Unis ou encore le Canada.

Tout récemment et dans la même logique, le 13 janvier 2021, le ministre de l’Economie et des Finances Bruno Le Maire a publiquement fait état de son hostilité au rachat de la chaîne de grande distribution Carrefour par le canadien Couche-Tard, avançant que l’opération mettrait en péril la disponibilité de denrées alimentaires essentielles dans les supermarchés français et que le ministre de l’Economie et des Finances avait bel et bien et le pouvoir de bloquer l’opération, précisément suite au récent élargissement du champ d’application du contrôle des investissements étrangers, qui inclut désormais également la sécurité alimentaire (voir ci-dessous).

Cette déclaration politique a pris de court les intervenants du dossier et les spécialistes du marché. Il semble avoir mis une fin abrupte aux discussions aux discussions de rachat à un stade très préliminaire.

Si en principe les investissements étrangers réalisés en France peuvent être effectués librement, un régime d’autorisation préalable limite les investissements dans les secteurs dits sensibles, à savoir d’une part les activités de nature à porter atteinte à l’ordre public, à la sécurité publique ou aux intérêts de la défense nationale (des notions très vastes) et d’autre part, les activités de recherche, de production ou de commercialisation d’armes, de munitions, de poudres et substances explosives.

En effet, le Code monétaire et financier français énumère onze activités qui entrent dans le champ d’application du régime. A cela s’ajoutent les activités portant sur des infrastructures, biens ou services ayant un caractère essentiel à la préservation des intérêts nationaux dans dix secteurs économiques et les activités de recherche et de développement portant soit sur des technologies critiques ou bien des biens et technologies à double usage, civil et militaire.

Le régime d’autorisation préalable suppose l’appréciation de trois critères distincts par le ministre de l’Economie et des Finances : la nationalité de l’investisseur, la nature de l’investissement ( ex. acquisition des titres d’une société ou branche d’activité) ainsi que les activités concernées par cet investissement. A noter en particulier que tout changement de contrôle sur une cible française, même indirect et en dehors de la France, rentre dans le champ du régime. Concernant l’investisseur lui-même, la procédure impose désormais aussi à l’investisseur, dans un souci de protection de souveraineté, de faire connaître ses liens avec les Etats ou organismes publics étrangers. Si le ministre de l’Economie et des Finances estime que la mise en œuvre de conditions ne suffit pas à assurer la préservation des intérêts nationaux, il peut refuser l’octroi de l’autorisation. En cas d’investissement soumis à autorisation préalable mais non autorisé, des sanctions monétaires très conséquentes peuvent par ailleurs être imposées à l’investisseur.

C’est sous l’impulsion du règlement européen n°2019/452 du 19 mars 2019 établissant un cadre pour le filtrage des investissements directs étrangers dans l’Union européenne, entré en application le 11 octobre 2020, que le dispositif de contrôle des investissements étrangers en France a été davantage renforcé.

Les conditions du régime d’autorisation préalable ont en effet été modifiées, d’abord par la loi n°2019-486 du 22 mai 2019, dite « Loi Pacte », puis à compter du 1er avril 2020 par les dispositions du décret n°2019-1590 et de l’arrêté du 31 décembre 2019 pris pour son application qui ont procédé à un élargissement du champ d’application ainsi qu’à une modification de la procédure, se structurant désormais par un examen initial sous 30 jours ouvrés et, le cas échéant, d’un examen approfondi sous 45 jours ouvrés, à l’instar des phases 1 et 2 du contrôle des concentrations. Par ailleurs, le défaut de réponse du Ministre dans les délais, concernant l’une ou l’autre des phases de la procédure, vaut dorénavant rejet (et non plus acceptation tacite) de la demande d’autorisation préalable.

Ce durcissement du dispositif a été opéré non seulement par l’abaissement du seuil de détention déclenchant le contrôle des investissements extra-européens en France de 33,33% à 25%, mais aussi par l’intégration dans le champ d’application de nouveaux secteurs, tels que – sans être exhaustif – la presse écrite, les opérations spatiales, la sécurité alimentaire, le stockage d’énergie ou encore les technologies quantiques, puis en avril 2020 les biotechnologies, rajoutés à la liste des secteurs contrôlés dans le contexte de la crise sanitaire. Également en avril 2020, dans le contexte de la crise sanitaire, le seuil applicable aux prises de participation avait été abaissé temporairement à 10% pour les sociétés cotées. Cette mesure qui devait arriver à son terme le 31 décembre 2020, vient d’être prolongée jusqu’au 31 décembre 2021.

Enfin, les pouvoirs coercitifs du ministre de l’Economie et des Finances ont été renforcés, ce dernier disposant d’un pouvoir d’injonction à l’égard de l’investisseur étranger, pouvant désormais être assorti d’une astreinte allant jusqu’à 50 000€ par jour de non-respect.

La pratique des opérations de M&A en France intègre déjà les processus d’autorisation des investissement étrangers depuis bon nombre d’années. Avec l’entrée en vigueur des nouvelles règles, un éventail de plus en plus large de secteurs – et donc d’opérations de M&A – est (potentiellement) concerné par la réglementation. Par ailleurs, l’opposition au rachat de Photonis et tout récemment l’opposition au plan politique au rachat de Carrefour nous rappelle que l’interdiction d’une opération ne relève pas de la pure théorie.

Il est d’autant plus important d’anticiper et de prendre en compte les délais de la procédure d’autorisation dans le calendrier des opérations. Ainsi, dans le cadre des processus de cession, le cédant peut notamment interroger le ministre de l’Economie et des Finances sur l’activité de la cible en amont de l’opération, permettant  le cas échéant aux parties de réaliser l’opération sans délais liés à une condition suspensive supplémentaire si l’activité de la cible ne tombe pas dans le champ d’application du contrôle.

Dans des cas les plus sensibles, il est essentiel pour le cédant de minimiser les risques de réalisation de l’opération liés à des éventuelles conditions imposées par le ministre de l’Economie et des Finances, notamment à l’aide de clause dites « hell or high water » (obligeant l’acquéreur à accepter toutes conditions), alors que l’acquéreur a tout intérêt à se garder la flexibilité de renégocier le prix d’acquisition en cas de conditions bouleversant l’équilibre économique de son investissement.

Enfin, on peut s’attendre à ce que les évolutions récentes favoriseront (à prix proposés comparables) les candidats européens et a fortiori français dans les processus d’enchères (open bid) portant sur les cibles ayant une activité sensible, les cédants souhaitant vraisemblablement éviter des risques de réalisation.