D’un point de vue juridique, la notion de secteurs stratégiques (précédemment qualifiés de sensibles) se rapporte à la réglementation sur les investissements directs étrangers (IDE) qui permet à l’autorité publique de superviser certains de ces investissements lorsqu’ils portent sur des actifs relevant de secteurs stratégiques[1]. Historiquement, les secteurs concernés étaient principalement liés à la souveraineté de l’Etat définie autour de l’ordre public, la défense et la sécurité des intérêts nationaux.

Ce périmètre limitatif a subi sur les vingt dernières années des évolutions mais le premier élargissement notable remonte à l’année 2014 aux termes du décret dit Montebourg[2], adopté à la suite de l’affaire Alstom (et le rachat d’une partie de ses activités par General Electric sans que l’Etat français ne puisse intervenir). Les nouveaux secteurs stratégiques recouvrent alors notamment l’énergie, les transports, les télécoms, l’eau et la santé.

Cette extension est néanmoins apparue dans ces dernières années trop timide ou mal adaptée aux évolutions à la fois économiques et technologiques. Ainsi, un décret publié fin 2018[3] a élargi la liste des secteurs relevant du régime d’autorisation à des secteurs dits d’avenir recouvrant notamment la recherche et développement en cybersécurité, l’intelligence artificielle et robotique mais aussi les opérations spatiales, systèmes électroniques et informatiques spécifiques nécessaires pour l’exercice des missions de sécurité publique et activités d’hébergement de données. Il annonçait le renforcement et la refonte de la réglementation IDE inscrit dans la loi PACTE de mai 2019[4] et précisé par décret et arrêté en date du 31 décembre 2019[5] (la Nouvelle Réglementation IDE).

Outre des changements notables en termes d’appréciation de matérialité de l’investissement (abaissement de seuil, élargissement du concept d’influence significative) et de la procédure de revue par l’administration, la Nouvelle réglementation IDE a élargi la liste des secteurs soumis à contrôle à la sécurité alimentaire, la presse écrite, les services de presse en ligne d’information politique et certaines technologies critiques (cybersécurité, intelligence artificielle, robotique …).

L’entrée en vigueur de la Nouvelle Réglementation IDE est intervenue le 1er avril 2020, soit, hasard du calendrier, quasi concomitamment à l’adoption des premières mesures gouvernementales pour lutter contre les conséquences du Covid-19.

On a pu observer au même moment un premier signe de durcissement dans le récent avis de rejet de l’investissement par le groupe américain Teledyne dans la société Photonis active dans des technologies à destination de l’armée. Toutefois, le secteur de rattachement reste un secteur stratégique historique et le veto de Bercy, non définitif, est intervenu avant l’entrée en vigueur de la Nouvelle Réglementation IDE.

Comme indiqué plus haut, le Ministre de l’Economie vient d’annoncer son intention de prendre des mesures transitoires (jusqu’à fin 2020) afin d’abaisser le seuil de contrôle des investissements hors-européen à 10% et d’intégrer la biotechnologie dans la liste des secteurs protégés. Ce dernier point a été acté par arrêté du 27 avril 2020 lequel vient d’être publié au journal officiel du 30 avril 2020. Un décret concernant l’abaissement du seuil est annoncé pour les prochains jours.

Ceci étant précisé, il convient de rappeler que le Covid-19 a contraint l’autorité publique non seulement à veiller à la protection des actifs stratégiques mais aussi à assurer leur soutien.

[1]   La liste des secteurs dits stratégiques ou protégés figure à ce jour à l’article R. 151-3 du code monétaire et financier laquelle a été complétée par l’arrêté du 31 décembre 2019, tout juste modifié par arrêté du 27 avril 2020.

[2]     Décret n° 2014-479 du 14 mai 2014 relatif aux investissements étrangers soumis à autorisation préalable

[3]     Décret n° 2018-1057 du 29 novembre 2018 relatif aux investissements étrangers soumis à autorisation préalable

[4]     Loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises.

[5]     Décret n° 2019-1590 et Arrêté du 31 décembre 2019 relatif aux investissements étrangers en France

• Des expressions proches recouvrant néanmoins des concepts différents

Lors de sa première allocution de crise[1], le Président de la République a précisé son interprétation des effets de la pandémie selon laquelle certains biens et services devaient être placés en dehors du marché et visé « notre alimentation, notre protection, notre capacité à soigner notre cadre de vie au fond … ». Il en a conclu non seulement qu’il convenait d’en reprendre le contrôle mais aussi qu’il serait nécessaire de prendre des décisions de rupture en ce sens.

Dans l’immédiateté du basculement en état d’urgence sanitaire, le Gouvernement s’est penché sur le sort des activités dites essentielles, ceci afin de définir celles qui devaient continuer à accueillir ou servir du public, de la supérette aux guichets des banques en passant par le caviste, a-t-il été précisé ultérieurement. L’appellation « secteur prioritaire » a aussi pu être employée par certains (filière transports notamment) pour demander à bénéficier de masques de manière préférentielle à d’autres.

Les termes sont proches mais il serait trompeur d’assimiler ces activités essentielles ou prioritaires aux activités stratégiques que l’Etat français, mais aussi les instances européennes, affirment vouloir préserver de toute force des tentatives d’acquisitions prédatrices offertes par des opportunités de crise.

• Coordination européenne mais intervention individuelle des Etats Membres

Dans une communication du 26 mars 2020[2] en vue de l’application, à compter du 20 octobre 2020, du réglement sur le filtrage des IDE au sein de l’Europe, la Commission Européenne incite les Etats Membres à « sauvegarder la résilience » des industries stratégiques et leur capacité à continuer de répondre aux besoins des citoyens. Elle vise nommément les soins de santé, comme la production d’équipements médicaux ou d’équipements de protection, et les activités connexes telles que les instituts de recherche.

La Commission invite ainsi les Etat Membres à faire pleinement usage de leurs mécanismes de filtrage des IDE, de manière à tenir dûment compte des risques représentés pour les infrastructures critiques de soins de santé, la fourniture d’intrants critiques et d’autres secteurs essentiels. La Commission précise qu’ils peuvent relever de tous les secteurs de l’économie et que leur taille est indifférente. Elle illustre ce dernier propos en indiquant que les start-ups peuvent avoir une valeur relativement limitée tout en jouant un rôle d’importance stratégique notamment dans les domaines de la recherche ou des technologies. Elle s’en tiendra à ces précisions tout en exhortant les Etats Membres à coopérer et être particulièrement vigilants afin d’éviter que la crise sanitaire actuelle ne provoque une vente massive d’entreprises et d’acteurs industriels en Europe, y compris les PME. Il n’est plus question-là uniquement d’actifs stratégiques.

• Mesures de soutien de l’Etat français aux entreprises – conditions de territorialité et d’exemplarité ?

La France, alignée sur la vision européenne, a mis en place et augmenté de manière significative depuis le début de la crise un fonds de solidarité à destination des PME et une mécanique de prêts garantis par l’Etat (PGE). Les fonds mis à disposition sont réservés aux entreprises immatriculées en France et, pour celles ayant une présence significative en France (5000 salariés, 1,5 milliard CA), le bénéfice des PGE sera conditionné par l’absence de distribution de dividendes ou autre remontée de fonds aux actionnaires, qu’ils soient français ou étrangers.

Tout dernièrement, la deuxième loi de finances rectificative pour 2020 (la 2e LFR), promulguée le 25 avril 2020[3], a renforcé le dispositif de soutien aux entreprises stratégiques mais jugées vulnérables, notamment par l’abondement du compte d’affectation spéciale de l’Agence des participations de l’État qui doit passer à 20 milliards d’euros. Il doit permettre des montées au capital ou d’éventuelles nationalisations temporaires.

Il est intéressant de noter que la 2e LFR enjoint l’Agence des participations de l’Etat à veiller à ce que ces entreprises « intègrent pleinement et de manière exemplaire les objectifs de responsabilité sociale, sociétale et environnementale dans leur stratégie, notamment en matière de lutte contre le changement climatique ».  Doit-on comprendre au travers de cette surveillance que les entreprises stratégiques doivent également être « responsables » pour le rester ?

En outre, et s’agissant de stratégie industrielle plus générale, l’article 27 de la 2e LFR prévoit que dans un délai de six mois à compter de la promulgation de la loi, le Gouvernement devra remettre au Parlement un rapport détaillant la stratégie du Gouvernement en matière de souveraineté industrielle pendant la crise. Ce rapport devra préciser notamment l’utilisation des moyens budgétaires mis en œuvre pour protéger le capital des entreprises stratégiques.

[1]     Adresse télévisée aux Français du 12 mars 2020.

[2]     Communication de la Commission (2020/C 99 I/01) relative aux Orientations à l’intention des États membres concernant les investissements directs étrangers et la libre circulation des capitaux provenant de pays tiers ainsi que la protection des actifs stratégiques européens, dans la perspective de l’application du réglement (UE) 2019/452 (réglement sur le filtrage des IDE).

[3]     LOI n° 2020-473 du 25 avril 2020 de finances rectificative pour 2020

Il est bien entendu trop tôt pour tirer de véritables enseignements des effets que la crise du Covid-19 pourra avoir sur la protection des actifs stratégiques français à terme.

Cependant, on le comprend, l’Etat français s’attaque à tous les fronts pour préserver les actifs stratégiques et essentiels nationaux durant et après crise.

• Peu importe la taille, l’Etat vient au secours et entend protéger l’ensemble des acteurs de l’économie nationale

Le fonds de solidarité à destination des PME a, au travers de son premier volet, octroyé plus de 1 milliard d’euros d’aides à près de 800 000 bénéficiaires. Son deuxième volet ouvert depuis le 15 avril a vu sa capacité croître à 7 milliards d’euros.

Le fonds créé pour renforcer les participations financières de l’État dans les entreprises stratégiques en difficulté a été doté de 20 milliards d’euros. Vingt entreprises seraient concernées par ces recapitalisations, notamment dans l’aéronautique et l’automobile.

Fnac-Darty vient de bénéficier du premier PGE à hauteur d’environ 500 millions d’euros. Air France l’a suivi en obtenant un renflouement massif de l’Etat via un PGE d’un montant de 4 milliards et un prêt direct de l’Etat à hauteur de 3 milliards. La Commission Européenne vient d’approuver le prêt de l’Etat français à Renault à hauteur de 5 milliards d’euros. Les transports sont déjà visés expressément par la réglementation IDE. La chaîne logistique et l’approvisionnement en biens de consommation semblent ainsi être considérés en temps de crise comme des secteurs, si non stratégique, à protéger. On pourrait aussi y voir un soutien à l’emploi et la consommation.

L’Etat se veut au soutien de tous les secteurs et de toutes les entreprises. Toutefois, d’après les toutes dernières modifications apportées par la 2^e LFR au régime d’octroi des PGE, les entreprises déjà affectées avant crise (en procédure de sauvegarde, redressement ou liquidation judiciaire) ou l’étant au moment de la demande ne pourront bénéficier de cette aide. Les établissements de crédit et les sociétés de financement en sont exclus également. Les toutes dernières modifications envisagées à la Nouvelle Réglementation IDE pourraient aussi ne pas concerner toutes les entreprises, le Ministre ayant uniquement visé les « grandes » entreprises.

• Souveraineté nationale, indépendance économique et sanitaire …

Il semble clair que la préservation de la souveraineté étatique comprendra au premier chef celle de l’indépendance économique et sanitaire, de la chaîne d’approvisionnement aux capacités de production de médicaments, de vaccins et de matériel de protection.

La Commission Européenne incitait, aux termes de sa communication du 26 mars 2020, les Etats a plus de protection à ces égards, l’Etat français n’avait pas encore franchi le cap et l’on avait cru comprendre que la raison pouvait en être que la Nouvelle Réglementation IDE tout juste entrée en vigueur début avril était suffisante.

D’autres pays voisins ont choisi de prendre des mesures de crise dès le début de la pandémie. L’Espagne a durci par deux fois sa réglementation investissements étrangers depuis la mi-mars avec pour objectif de contrôler tous les secteurs qu’elle souhaiterait superviser dès lors que la prise de participation est supérieure à 10%. L’Italie a adopté des mesures similaires et l’Allemagne s’apprêterait également à durcir sa législation.

En France, Bercy a pour sa part fait savoir qu’il apporterait une vigilance toute particulière à la surveillance et l’examen des projets d’investissements étrangers. Il vient de compléter cette approche de crise par l’annonce de l’adoption de mesures encore plus restrictives pour le contrôle des IDE. D’une part, il souhaite superviser les prises de participations de plus de 10% au capital des « grandes entreprises » et, d’autre part, il vient d’intégrer aux secteurs protégés la biotechnologie dans le but de protéger la recherche et la production nationale sanitaire, la recherche des vaccins contre le Covid ayant été l’exemple pris par le Ministre de l’Economie. On peut noter que les grandes entreprises ne pourraient concerner qu’une partie des acteurs de la biotechnologie et qu’en cela, Bercy ne semblerait pas avoir suivi l’approche « start-up » de la Commission Européenne.

• …Et retour sur investissement ?

L’Etat français, qui aura abondé très largement pour soutenir les entreprises, aura certainement à cœur de veiller à son retour sur investissement, lequel pourra prendre des mois voire des années à se concrétiser.

Ce retour sur investissement se mesurera en terme financier par la rémunération des prêts et garanties consentis, mais aussi en termes stratégiques. Les secteurs, filières et entreprises soutenus méritaient-ils de l’être ? A la lumière de quels critères ?

La Nouvelle Réglementation IDE a introduit la notion de respect de l’éthique (absence de condamnation pénale) dans le cadre des critères permettant un refus d’autorisation de l’investissement projeté. Le retour sur investissement étatique pourrait également se mesurer à l’aune des efforts des entreprises en matière de responsabilité sociétale, sociale et environnementale.

Le message passé par le Ministre de l’Economie lors de son annonce le 27 avril au sujet du renflouement d’Air France va dans ce sens. Ce soutien « n’est pas un chèque en blanc » a ainsi précisé M. le Maire. « Nous avons fixé des conditions à Air France. Des conditions de rentabilité car c’est l’argent des Français, donc il faut qu’Air France fasse un effort pour être plus rentable, et des conditions écologiques. Air France doit devenir la compagnie aérienne la plus respectueuse de l’environnement de la planète. C’est la condition à laquelle je suis le plus attaché », a-t-il affirmé. Un message identique a été relayé par la Ministre de la Transition Ecologique, Mme Borne.

La loi PACTE a instauré l’obligation pour le Ministère de l’Economie de publier un rapport annuel d’activité sur le contrôle des investissements étrangers. La 2^e LFR a également prévu que le Gouvernement remette au Parlement un rapport sur l’utilisation des ressources s’agissant des participations de l’Etat, détaillant le bon usage des ressources publiques ainsi que l’état de la mise en œuvre des objectifs de responsabilité sociale, sociétale et environnementale dans la stratégie des établissements et sociétés, cotées et non cotées, contrôlés par l’Etat, notamment en matière de lutte contre le changement climatique et de respect de l’Accord de Paris sur le climat.

L’affectation des fonds publics et l’action gouvernementale sur les investissements étrangers dans les semaines et mois à venir (et ainsi la lecture des rapports susvisés) devraient apporter des précisions intéressantes sur les évolutions de la gestion et du contrôle étatiques des actifs stratégiques en temps de crise et leur impact sur les entreprises concernées.